Jednou zo základných povinností orgánov obce a organizácií je hospodáriť s majetkom obce v prospech rozvoja obce a jej občanov a ochrany a tvorby životného prostredia. Orgány obce a organizácie sú povinné majetok obce zveľaďovať, chrániť a zhodnocovať. Mnohé obce majú vo vlastníctve verejné vodovody a verejné kanalizácie, na ktorých prevádzkovanie nemajú dostatočné kapacity. V záujme zefektívnenia hospodárenia nakladania s verejnými prostriedkami sa povolaní zástupcovia obcí neraz zamýšľajú nad tým, či takto vlastnený majetok je možné využívať aj efektívnejšie ako len na účely tzv. „suchej“ správy.

Ekonomické možnosti využitia verejných vodovodov a verejných kanalizácií

V ostatnom období novelizovaný zákon o verejných vodovodoch a verejných kanalizáciách (z. č. 442/2002 Z. z. o verejných vodovodoch a verejných kanalizáciách a o zmene a doplnení zákona č. 276/2001 Z. z. o regulácii v sieťových odvetviach v znení neskorších predpisov) zakotvuje, že vlastníkom verejných vodovodov a verejných kanalizácií môže byť z dôvodu verejného záujmu len subjekt verejného práva. Takáto legislatívna požiadavka je pritom plne pochopiteľná, pretože spomínaná infraštruktúra slúži najmä na účely hromadného zásobovania obyvateľov pitnou vodou a hromadného odvádzania odpadových vôd, teda vo verejnom záujme.

Z povahy veci potom vyplýva, že prevádzkovateľom verejného vodovodu a verejnej kanalizácie nemôže byť akákoľvek osoba, avšak táto musí spĺňať určité zákonom stanovené predpoklady na výkon činnosti. Vlastníkovi verejného vodovodu alebo verejnej kanalizácie, ktorý takýmito predpokladmi nedisponuje, neostáva iná možnosť ako zabezpečiť si vhodného prevádzkovateľa (postupom podľa § 15 ods. 3 a § 16 ods. 3 zákona o verejných vodovodoch a verejných kanalizáciách). Vzájomné práva a povinnosti sú strany povinné upraviť si v osobitnej písomnej zmluve uzatvorenej za týmto účelom. Je nesporné, že z dôvodu nedostatočných kapacít, a potom aj zvýšených nárokov kladených na prevádzku takejto infraštruktúry, je uzatvorenie prevádzkovej zmluvy s treťou osobou jedinou možnosťou, ako zabezpečiť pre obyvateľov pitnú vodu a odvádzanie odpadových vôd.

Uzatvorenie prevádzkovej zmluvy pritom nemusí byť výhodné len z toho dôvodu, že prevádzkovanie verejného vodovodu alebo verejnej kanalizácie bude zabezpečené zo strany odborne spôsobilej osoby, garantujúcej určitý minimálny zákonný štandard poskytovaných služieb obyvateľom. Práve naopak, uzatvorenie prevádzkovej zmluvy môže pre obec generovať aj určité príjmy v podobe nájomného, ktoré je možné následne použiť na ďalší rozvoj infraštruktúry v prospech jej obyvateľov. Nie je vylúčené, aby dohoda o výške nájomného bola priamo súčasťou samotnej prevádzkovej zmluvy.

Pre úplnosť je nevyhnutne potrebné poznamenať, že dohoda na nájme a jeho výške závisí od vôle a konsenzu obce s potencionálnym prevádzkovateľom (resp. úspešným uchádzačom). Za ďalšie, nájomné ako ekonomicky oprávnený náklad vstupuje do výpočtu tvorby účelovej finančnej rezervy v zmysle ustanovenia § 16a zákona o verejných vodovodoch a verejných kanalizáciách ako i vodného a stočného.

Pokiaľ aj obec ako vlastník verejného vodovodu alebo verejnej kanalizácie prejaví záujem na uzatvorení zmluvného vzťahu, predmetom ktorého bude zverenie prevádzky verejného vodovodu alebo verejnej kanalizácie novému prevádzkovateľovi za peňažnú náhradu (nájomné), nevyhnutne sa vynorí otázka, aký postup, či proces, zvoliť pri uzatváraní takejto „hybridnej“ prevádzkovej zmluvy.

Obstarávať alebo neobstarávať?

Hneď v úvode je potrebné podotknúť, že súčasná právna úprava neposkytuje jednoznačnú odpoveď na danú otázku a spôsobuje značné aplikačné problémy v praxi.

Odpoveď je tak potrebné hľadať v európskych predpisoch, rozhodnutiach a metodických usmerneniach Úradu pre verejné obstarávanie (ÚVO).

Rovno tak je potrebné podotknúť, že rozhodnutie o tom, ktorý postup sa má použiť pri zadávaní zákaziek, resp. koncesií, je strategickým rozhodnutím verejného obstarávateľa/obstarávateľa a prijíma sa v etape plánovania verejného obstarávania. V zmysle zákona o verejnom obstarávaní (z. č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov) sú verejný obstarávateľ a obstarávateľ povinní pri zadávaní zákaziek, koncesií a pri súťaži návrhov postupovať podľa tohto zákona (§ 10 ods. 1), pričom príprava a zadávanie zákaziek, koncesií a súťaže návrhov vrátane ich klasifikácie sa nesmú realizovať so zámerom nedovoleného uplatnenia výnimky z tohto zákona alebo narušenia hospodárskej súťaže bezdôvodným zvýhodnením alebo znevýhodnením určitých hospodárskych subjektov (§ 10 ods. 3).

Na druhej strane, ustanovenie § 1 ods. 2 písm. ag) v spojitosti s ustanovením § 1 ods. 2 písm. ah) zákona o verejnom obstarávaní obsahuje výnimku, kedy v odvetví vôd nie je potrebné aplikovať postupy podľa zákona o verejnom obstarávaní. Uvedené výnimky sa však vzťahujú výhradne na koncesie. Táto právna úprava potom zohľadňuje aj európske právne predpisy, a to napríklad smernicu Európskeho parlamentu a Rady 2014/23/EÚ o udeľovaní koncesií, ktorá v bode 40 preambuly sektoru vodárenstva priznáva osobitnú dôležitosť, ktorá sa pretavuje aj do zmluvných vzťahov, pretože koncesie v odvetví vodného hospodárstva sú často predmetom osobitných a komplexných dojednaní, ktoré si vyžadujú zvláštnu pozornosť vzhľadom na význam vody ako verejného statku, ktorý predstavuje základnú hodnotu pre všetkých občanov Únie. Samotná smernica potom priznáva, že osobitné prvky týchto dojednaní opodstatňujú vylúčenia v oblasti vodného hospodárstva z rozsahu pôsobnosti tejto smernice. Tieto výnimky sú ďalej bližšie konkretizované v článku 12 spomínanej smernice.

Z právnoteoretického hľadiska je nevyhnutným rozlišovacím znakom koncesie existencia prenosu prevádzkového rizika na koncesionára, t.j. koncesionár pri svojej činnosti nesie riziko vystavenia sa podmienkam trhu. Uzavretím koncesnej zmluvy koncesionár nadobúda právo užívať, resp. prevádzkovať predmet koncesnej zmluvy počas dohodnutej koncesnej lehoty. Právo užívať predmet koncesnej zmluvy koncesionárovi umožňuje požadovať odplatu od osôb, ktoré poskytované služby využívajú. Koncesionár nadobúda od verejného obstarávateľa právo na príjem z užívania predmetu koncesnej zmluvy. S právom užívať predmet koncesnej zmluvy prechádza na koncesionára nevyhnutne aj riziko spojené s jeho užívaním. Uplatňovanie osobitných pravidiel upravujúcich udeľovanie koncesií by nebolo odôvodnené, ak by verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ oslobodil koncesionára od akejkoľvek prípadnej straty tým, že by mu zaručil minimálny príjem rovnaký alebo vyšší ako vynaložené investície a náklady, ktoré tento hospodársky subjekt musí vynaložiť v súvislosti s plnením zmluvy. V takomto prípade by išlo o zákazku.

V metodickom usmernení ÚVO, evidovanom pod číslom 2829-5000/2021, venujúcom sa kumulácii prevádzky a nájmu, ÚVO poukazuje aj na rozsudok Súdneho dvora Európskej únie vo veci C-206/08 (Eurawasser) a jeho bod 77, podľa ktorého: „V každom prípade, aj keď hroziace hospodárske riziko, ktoré znáša verejný obstarávateľ, je veľmi obmedzené na účely uzatvorenia koncesie na služby, je potrebné, aby verejný obstarávateľ preniesol na koncesionára hospodárske riziko prevádzky, ktoré znáša, v plnom alebo prevažnom rozsahu.“

V samotnom závere citovaného usmernenia ÚVO konštatuje, že „pokiaľ plánované uzavretie zmluvného vzťahu, predmetom ktorého bude zverenie prevádzky verejného vodovodu a verejnej kanalizácie novému prevádzkovateľovi, bude spĺňať požiadavky definičného vymedzenia koncesie (z hľadiska jej obsahovej náplne vychádzajúcej aj z judikatúry SD EÚ), je na mieste uvažovať o aplikácii výnimky podľa § 1 ods. 2 písm. ag), resp. § 1 ods. 2 písm. ah) zákona o verejnom obstarávaní, nakoľko sa plánuje aj zverenie prevádzky verejnej kanalizácie.“

Je teda zrejmé, že odpoveď na položenú otázku bude v prvom rade spočívať na skutočnosti, či takáto „hybridná“ prevádzková zmluva bude napĺňať definičné znaky koncesie alebo nie, resp. či obec ako vlastník verejného vodovodu alebo verejnej kanalizácie v dostatočnom rozsahu previedla na prevádzkovateľa riziká spojené s prevádzkou danej infraštruktúry.

Záverom je však potrebné poznamenať, že hoci by aj v konkrétnom prípade nebolo potrebné aplikovať postup zadávania zákazky podľa zákona o verejnom obstarávaní, to ešte v žiadnom prípade neznamená, že obec je oprávnená uzatvárať takéto zmluvy svojvoľne, nezohľadňujúc ďalšie demokratické princípy, spočívajúce v nediskriminácii hospodárskych subjektov, transparentnosti, proporcionality, hospodárnosti a efektívnosti uzatvorenia zmluvného vzťahu s prípadným novým prevádzkovateľom verejných vodovodov a verejných kanalizácií vyplývajúce z ďalších právnych predpisov platných na území Slovenskej republiky, osobitne potom zákona o majetku obcí (z. č. 138/1991 Zb. o majetku obcí v znení neskorších predpisov).